日前，国务院办公厅发布了《关于支持多渠道灵活就业的意见》。李克强总理也连续两次在国务院常务会议上对灵活就业有关工作作出部署，其核心要义是“取消对灵活就业的不合理限制“、”灵活就业支持政策要对农民工和城镇居民一视同仁“。要实现这两个目标，解决灵活用工企业的社保缴纳问题是重中之重。

所谓“灵活用工”是与标准用工相对而言，并非法律概念。常见的“灵活用工”方式主要包括非全日制用工、劳务派遣、劳务外包、劳务关系、承揽关系、合作关系、退休返聘等等。疫情之下，“共享用工“成为热词，其实质是”借工“模式，也是灵活用工方式的一种。以上每种用工方式都有其适用条件，因为劳动关系与服务方式的区别，在社保缴纳问题上存在诸多问题，有些甚至是牺牲了劳动者最基本的保障权利。

用工企业普遍存在不同程度的社保问题。除了一般企业经常存在的不缴、少缴、欠缴社保问题外，灵活用工企业因为劳动关系的复杂性和服务方式的灵活性而使社保缴纳的问题更为复杂。其中以“委托代缴”和“商业保险替代”两种方式最为常见，也引发了不少纠纷。鉴于篇幅所限，本文仅通过对两个案例的分析，梳理灵活用工企业普遍存在的社保缴纳风险，提出相应的合规建议。

案例一：案号：(2017)渝05民终441号

案情简介：况某于2008年3月25日入职某餐饮公司，双方签订《劳动合同》。后某餐饮公司与某人力资源服务公司签订《人事代理服务合同》，委托该人力资源服务公司提供人事代理服务，其中包括五险一金代缴及享受办理。从2009年1月开始，某人力资源服务公司为况某代缴社会保险，直至2016年5月。2016年5月26日，况某以某餐饮公司未依法足额为其缴纳社会保险为由，提出解除劳动合同。失业保险中心以某餐饮公司未依法为况某办理失业保险为由，认定况某不能领取失业保险待遇。况某即申请劳动仲裁，要求某餐饮公司支付其失业保险赔偿金12600元。

法院认为：本案由于某餐饮公司未依法为况某购买社会保险，况某以此提出解除与某餐饮公司的劳动关系，符合《劳动合同法》的相关规定，同时也符合《社会保险法》第四十五条规定的失业人员领取失业保险金的条件。因某餐饮公司未依法为况某办理失业保险，造成况某无法享受失业保险待遇，某餐饮公司应对况某的损失进行赔偿。根据《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条的规定，单位未按规定参加失业保险，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120％予以赔偿。因此，对况某要求某餐饮公司支付失业保险待遇损失的请求予以支持。

上述案例，即为灵活用工模式下最为常见，最为典型的委托人力资源公司代缴社保引发的纠纷。根据《中华人民共和国劳动法》第72条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。《社会保险法》第58条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务；劳动者享受社会保险待遇的前提应当是与参保单位存在劳动关系；用人单位应当向其所在地的社会保险经办机构办理社会保险登记，并为其职工缴纳社会保险。但实践中，因为劳动者个人社保账户转移障碍，时间上导致企业无法为该劳动者缴纳社保；劳动者要求在一线城市缴纳社保，以满足积分落户、买房政策的原因；用人单位业务流动性大，并非各地设立分子公司，仅设立办事处，不符合开立社保账户条件等各种因素影响，委托第三方代缴职工社会保险的模式非常普遍。除了委托人力资源公司代缴外，还有委托大股东代为缴纳的，委托关联公司代为缴纳的，委托其他单位代缴等。

一般情况下，社保经办机构以劳动关系是否成立为基础判断用人单位是否应该依法为劳动者足额缴纳社会保险，基本秉持“虚构劳动关系参保属违法行为，根本上损害劳动者的合法权益，绝不能放任，应予处罚”的观点。在今年6月30日北京市医保局、市公安局联合通报的8起欺诈骗保典型案例中即存在一起人力资源公司在互联网平台发布代缴社保的信息：通过虚构参保人员与公司的劳动关系，先后为2800余人办理社会保险参保业务，该公司按月或按年收取社保代理服务费，其中1400余名参保人员已违法申领生育津贴、报销生育医药费和基本医疗医药费案，该人力资源公司具体负责人因涉嫌诈骗罪被检察机关批准逮捕。

在社会保险代缴的情形下，用人单位所在地与社会保险缴纳地、社会保险缴纳主体与实际工作单位均可能存在不一致。由于社保缴纳具有人身性、属地性的特点，人力资源公司代缴时，往往因为与劳动者没有真实的劳动关系，也无履行劳动合同的事实，就会导致劳动者在申报社会保险待遇时，被社保经办机构拒绝的风险，而劳动者因此遭受的损失，将会由用人单位直接承担。对于企业来说支付了社保费用，却未能避免用工风险，除了缴费钱款损失以外，实际用工单位还存在着诸多劳动关系管理的风险；代缴机构面临着行政处罚、刑事犯罪的双重风险；劳动者也面临着承担了个人缴费也无法获得相应待遇的风险。

类似情形中，涉及工伤职工请求工伤待遇的，人民法院往往因保障工伤职工基本权益的出发点，认定：虽然代缴公司不是工伤职工的用人单位，但该公司为工伤职工缴纳了工伤保险费后，职工即与社会保险基金管理中心构成工伤保险行政关系，并有依法获得工伤保险待遇的权利。用人单位是否以自身名义履行参保缴费的义务，与工伤职工能否获得工伤保险待遇并无必然的关联性，也不能成为已实际参保的工伤职工不能取得工伤保险待遇的法定事由。此观点与上述案例观点相左，也具有一定代表性。但按照此种方式认定，须分清虚构劳动关系骗保与真实代缴之间的区别，避免影响社保基金安全。

案例二：案号：(2018)新40民终1410号案情简介：雷某原系某公司员工。2016年3月1日，因路面结冰导致雷某工作时摔倒受伤，经当地人社部门认定构成工伤，经鉴定伤残级别为七级。某公司与雷某没有签订书面劳动合同，没有为其缴纳社会保险，但给其投保了团体意外伤害保险和附加意外伤害团体医疗保险，工伤事故发生后保险公司向雷某理赔了30,608.42元。雷某就工伤赔偿事宜及其他争议提起劳动仲裁。

法院认为：某公司为雷某投保了团体意外伤害保险及附加意外伤害团体医疗保险，目的是在职工发生意外伤害后可以获得保险公司的理赔，具有自愿性及补充性。本案所涉的工伤保险属于社会保险，具有强制性，目的是为了保障因工作受到事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。用人单位不为劳动者缴纳工伤保险，则应由用人单位承担工伤保险赔偿责任。商业保险中附加意外伤害团体医疗保险理赔的医疗费与某公司基于工伤保险赔偿责任而支付的医疗费，两者在法律关系、立法本意、支付条件、支付主体以及适用法律方面均不同，且该保险合同受益人为雷某，无法予以抵扣，某公司关于应当予以抵偿的理由没有法律依据。

上述案例亦为日常很多企业所采用，尤其是一些非全日制用工，实习生或超龄人员用工、双重劳动关系、业务频繁调整下的短期用工、互联网平台用工等，也有流动性较大，且本人没有缴纳社保意愿的农民工用工企业较为常用。这些灵活用工企业，有些是因为社保经办机构无法为劳动者开立单独工伤保险账户的原因；有些是为了避免缴纳社保的繁琐程序；也有些是因为要同时兼顾公司强行为员工缴纳社保，可能会导致员工大量辞职的风险…….虽然原劳动和社会保障部劳社部函(2004)256号《关于实施《工伤保险条例》若干问题的意见》第一条规定“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任”。人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）（人社部发〔2016〕29号）第二条第二款也规定“若用人单位新招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的劳动者，且该用人单位为劳动者按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，在用工期间劳动者因工受到事故伤害或患职业病的，应适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定，若最终认定属于工伤，则招用该劳动者的用人单位承担工伤保险责任”。但实际在办理单独工伤保险缴费业务过程中，往往因职工社保账户的唯一性，社保经办窗口无法或拒绝办理等原因致使灵活用工企业为了规避劳动者在工作中受到事故伤害承担责任，无奈选择“商业保险替代”。

根据《保险法》第三十九条规定：“投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人”，投保人（企业）不可能成为意外伤害保险的受益人。员工发生保险事故时，保险公司有义务直接向员工进行赔付。而工伤保险属于社会保险范畴，系用人单位的法定义务，具有法定强制性。两种不同性质的保险从不同侧面保障员工的合法权益。员工个人在工作时间、工作地点，因工作原因受到事故伤害时，依法可以从企业获得工伤赔偿。虽然保险合同的投保人及保费交纳主体都是企业，保险公司理赔获得的商业保险金仍然无法折抵工伤赔偿。因两笔款项取得的依据不同，员工可获得“双重赔偿”。至于企业在办理商业保险之初所希望达成的折抵目的，只能靠协商确定。当然，实务中也有支持商业理赔保险金折抵企业工伤赔偿的案例，其基本观点是企业为劳动者购买团体意外险的目的是为转嫁风险，而不是为了提高劳动者的福利，应遵循“谁出资、谁获益”的原则。

鉴于灵活用工企业存在的上述常见社保缴纳纠纷，为依法合规管理，建议如下：

1、采用劳务派遣、劳务外包、“共享员工”等用工形式的灵活用工企业，理清用人单位、用工单位；发包单位、承包单位；出借单位、借工单位……按照用人单位作为缴纳社保主体的原则，严格属地缴纳，并在相应合作协议中明确约定，而不能由其他方代为缴纳；

2、理清灵活用工情况下的劳动关系本质。按照用人单位缴纳社保为原则，对于无法协调社保缴纳矛盾的企业，可以在符合《劳动派遣暂行规定》的情形下，采用劳务派遣用工模式，与有资质的劳务派遣公司签订派遣协议，避免委托人力资源公司或其他关联公司代缴社保被认定“虚构劳动关系”的法律风险；

3、员工本人没有缴纳社保的意愿，企业应拒绝录用此类员工。但如果企业面临招工难，强行为该等员工缴纳社保，可能会导致员工大量辞职的风险，无奈选择录用的，除应将单位应承担部分社保费用予以发放外，还应要求劳动者主动出具放弃缴纳社保的声明，并对该等员工访谈保证其声明属于真实意思表示，不存在争议；

4、如企业招录的系铁路、公路、水运、水利、能源、机场工程建设项目等特定行业农民工时，其本人又无缴纳社保意愿的，企业可以按工程项目参保，为工程建设项目的农民工缴纳工伤保险。此做法既有利于更好地保障农民工的工伤保险权益，也可以帮助企业承担工伤保险责任；

5、灵活用工企业如因为客观原因确实不能购买社会保险的，可以采取购买商业保险为员工提供保障。但在购买商业保险之前应当与劳动者就商业保险金赔付金额是否能折抵用人单位的工伤保险责任作出约定；

6、对于选择商业保险投保替代社会保险责任的灵活用工企业，应慎重选择商业保险险种，以可替代工伤赔偿责任，企业作为受益人的险种为宜，避免发生工伤事故赔付环节的被动局面；

当然，除了灵活用工企业依法合规管理之外，还需要社保经办机构优化窗口办事流程，避免因流程设置不合理引发的用人单位无法缴纳社保的现象；也需要社保经办机构与劳动争议仲裁委员会、人民法院统一认定口径，认定标准，从实际出发，做到既能维护劳动者合法权益，又能方便企业，同时还能维护社保基金安全。只有这样才能更好地应对即将到来的灵活用工大潮。